ضمن عقد خارج لازم ؟

برخی عقد خیاری را در زمان خیار جایز دانسته و گفته اند لزوم عقد خیاری از بعد از انقضاء مدت خیار است. بخلاف عقد جایز که همیشه جایز است از این نظر میتوان جواب داد که عقد لازم آنست که بالطبع و با لذات قابل فسخ باشد ولی ممکن است بالعرض بواسطه خیار قابل فسخ باشد اما عقد جایز بالطبع و بالذات قابل فسخ است بنابراین قابلیت فسخ در بیع خیاری بالعرض بواسطه خیار با لزوم ذاتی بیع منافات ندارد.

تبصره 2- ممکن است عقد نسبت به یک طرف لازم و نسبت بطرف دیگر جایز باشد مانند رهن که نسبت براهن لازم و نسبت بمرتهن جایز است. (ماده 787 قانون مدنی)

عقد خارج لازم

عقد خارج لازم عقد لازمی است مسبوق بعقد دیگر و در عین حال خارج از آن که برخی از امور مرتبطه آن عقد اصلی را به جهاتی که خواهد آمد ضمن این عقد خارج لازم شرط میکنند.

مثال : باید بنفع یکی از متعاملین شرطی شود و بجهات آتی نمیشود یا نمیخواهند این شرط را ضمن عقد اصلی بیع بیاورند ناچاری برای تأمین شرط عقد لازمی فرعی خارج از عقد بیع انشاء میکنند و شرط منظور را ضمن آن میآورند. مثلا یکی از متعاملین یک سیر نمک بصلح،یا عوض محاباتی بی عوض بدیگری مصالحه میکند و ضمن عقد مصالحه آن شرط منظور را شرط میکند. البته عقد صلح لازم است پس شرط ضمن آن نیز لازم الوفاء است در عین حال چون این عقد مصالحه خارج از عقد اصلی بیع است اگر عقد بیع بعلتی فاسد باشد فساد آن مؤثر در عقد مصالحه نیست پس در هر حال شرط ضمن عقد مصالحه نافذ و محفوظ از فساد میماند.

تبصره- معمولا در اسناد به نوع این عقد خارج لازم که غالبا عقد مصالحه است و ممکن است اجاره یا بیع یا عقد لازم دیگر باشد تصریح نمیشود بلکه همین قدر مینویسند«ضمن عقد خارج لازم»و این عقد منظور اصلی نیست بلکه منعقد میشود فقط برای آنکه شرط ضمن آن لازم الوفاء شود.

فایدهء عقد خارج لازم

برخی از امور مربوطه بعقد اصلی را ضمن عقد خارج لازم شرط میکنند بجهات ذیل:

1- امتناع وقوع شرط ضمن عقد اصلی.

مثال 1- شرط وکالت زوجه از طرف زوج در طلاق خود(در صورت غیبت زوج یا نرسیدن نفقه یا غیر اینها) ضمن عقد نکاح واقع نمیشود زیرا وکالت در طلاق فرع ثبوت زوجیت است پس توکیل در مرتبه معلول زوجیت و رتبة در طول آنست و بانشاء واحد دو امر مترتب طولی در عرض هم موجود نمیشوند پس زوجیت و وکالت در عرض هم موجود نمیشوند زیرا لازم میآید معلول رتبتاً در عرض علت خود واقع شود و این محال است.

مثال 2- شرط وکالت بایع از طرف مشتری در فروش مبیع در ضمن همان عقدی که مشتری مالک مبیع میشود ممکن نیست زیرا توکیل در فروش فرع مالکیت است و رتبتاً مؤخر و در مرتبه معلول آنست پس وقوع مالکیت و وکالت در امر طولی بانشاء واحد در عرض هم ممکن نیست. زیرا بطور کلی ایجاد دو امر مترتب طولی(علت و معلول)بانشاء واحد ممتنع است.

بنابراین در نظایر این موارد باید وکالت ضمن عقد لازمی خارج از عقد اصلی شرط شود. در مثال اول زوج پس از وقوع عقد نکاح و در مثال دوم مشتری پس از عقد بیع ضمن عقد خارج و لازم وکالت نموده .

2- جلوگیری از سرابت فساد عقد بشرط.

مثال-کسی بدیگری ملکی میفروشد و میخواهند شرط کنند اگر از حال عقد تا پنجاه سال مبیع مستحقا للغیر درآید که بالنتیجه کشف فساد عقد شود، علاوه بر رد مثل ثمن فروشنده مبلغ ده هزار ریال مجانا از مال خود بخریدار بپردازد،حال اگر این شرط ضمن همان عقد اصلی بیع شود البته بفساد بیع تمام شروط ضمن آن نیز طبق ماده 246 قانون مدنی باطل و بی اثر خواهد بود و قهرا اداء مبلغ مرقوم لازم الوفاء نیست پس برای تأمین منظور این شرط را ضمن عقد لازم دیگری خارج از عقد اصلی بیع مانند عقد صلح که بصحت آن اطمینان است شرط میکند تا بفساد عقد بیع فساد شرط منظور لازم نیاید بلکه مطابق مقصود بفساد بیع موضوع برای لزوم وفاء بشرط موجود شود.

بنابر این در اسناد اجاره باید معمولا شروط را ضمن عقد خارج لازم آورد نه ضمن عقد اجاره. مثلا«شرط حق الشرب بعهده موجر است»یا«پرداخت اجرة المثل بمیزان معین یا مطابق اجرة المسمی» اگر ضمن عقد اجاره چنانکه مرسوم دفاتر است شرط شود شروط مرقومه بفسخ اجاره طبق ماده 246 قانون مدنی لغو است و قابل اجرا نیست بلکه مشروط علیه بشرط وفاء کرده باشد طبق ماده مرقومه میتواند عوض آنرا از مشروط بگیرد بنابراین برای اینکه منظور متعاملین تأمین شده باشد باید این شروط را ضمن عقد خارج لازم آورد تا بفسخ اجاره شروط ضمن عقد خارج لازم لغو شود.

3-جلوگیری از فساد شرط و سرایت فساد شرط بعقد: